Quando a distribuidora estabelece preços diferenciados para aqueles postos que carregam na mesma base de distribuição, e nas mesmas condições, FOB ou CIF, então aproveita-se do seu poder econômico e contratual, apropriando-se de parcela do excedente econômico do seu contratado e, com isso, indiretamente obriga o posto a reduzir a sua margem de lucro para poder concorrer em pé de igualdade com o seu concorrente.
Com efeito, a Lei Antitruste nº 12.529/11, que regula o sistema concorrencial brasileiro, vem em socorro do comerciante aderente para corrigir esta prática deletéria, contrária à Lei, à boa-fé e a função social do contrato.
Se esta situação não for corrigida a tempo, então o empresário poderá ir à ruína, se não buscar a tempo a proteção do Estado-Juiz, para recolocar as partes no status quo ante , equilibrando a relação contratual, para que a empresa seja preservada.
Emblemática lição do Ex Ministro do STF Carlos Veloso, sobre o modelo concorrencial: “Um desses princípios, por isso mesmo viga mestra do sistema econômico, é o da livre-concorrência. Quer dizer, tudo aquilo que possa embaraçar ou de qualquer forma impedir o livre exercício da concorrência é ofensivo à Constituição. Bem por isso, essa mesma Constituição, no §4º do art. 173, dispõe que ‘a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário de lucros”. (ADIn nº 1.094-8/DF).
Foi nestes termos que o Magistrado da 5ª Vara Cível de Londrina, Alberto Junior Veloso, em 20 de agosto de 2020, em sede de tutela antecipada apreciando o contido no processo nº 35218-31.2020.8.16.0014, assim decidiu:
“Processo nº 35218-31.2020.8.16.0014. Nos termos do artigo 329, inciso I, do Código de Processo Civil, uma vez que ainda não houve a citação, acolho o aditamento da inicial e passo à análise do pleito de reconsideração da medida liminar, formulado em mov. 22.1. Em síntese, a parte autora reafirma os argumentos anteriormente formulados em mov. 17.1, acrescentando agora diversos elementos probatórios atuais, que reputa necessários para evidenciar a discrepância dos valores relativos aos combustíveis fornecidos pela requerida.
Conforme exarado em decisório de mov. 14.1, a concessão das tutelas provisórias de urgência se vincula ao preenchimento do trinômio probabilidade do direito, perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo e reversibilidade da medida (artigo 300, caput e § 3º, do Código de Processo Civil).
Pelo que consta em decisão retro proferida, pela juntada dos novos documentos, considerou-se suprida a ausência anteriormente mencionada em decisório de mov. 14.1, tendo o Juízo reputado verossímil o direito arguido. Todavia, houve o indeferimento do requerimento liminar pela ausência do perigo de dano, uma vez que a documentação somente fazia alusão aos anos de 2017 a 2019, não sendo contemporâneos os danos e, consequentemente, inexistindo iminente urgência na concessão da tutela.
É de se notar que, em que pese a nova documentação agora acostada, a situação jurídica relacionada à probabilidade do direito arguido permanece a mesma da retratada em decisório retro proferido. Contudo, visando exaurir a totalidade das matérias arguidas, afastando qualquer nulidade, faz-se necessário tecer alguns comentários acerca da temática.
Novamente, houve requerimento da autora diretamente à Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) para o fornecimento das vendas de combustíveis relativas às cidades de Maringá, Londrina, Cascavel, Foz do Iguaçu, Araucária, Curitiba e Paraná (mov. 22.3), que se encontram acostados em mov. 22.5 a 22.7, assim como podem ser encontrados no link anteriormente fornecido (http://www.anp.gov.br/conteudo-do-menu-superior/31-dados-abertos/conteudo-do-menu-superior/. Realizando cotejo da relação de vendas e preços contida em mov. 22.5 a 22.7 e a nota fiscal emitida pela empresa autora (mov. 22.4), observo que existem indícios de que a distribuidora ré teria vendido combustíveis à requerente com valores distintos dos demais.
Como se extrai da supra referida nota fiscal, na data de 27 de julho de 2020, a ré vendeu ao autor o produto Gasolina Comum pelo preço de R$ 3,7105 o litro. Ocorre que, no mesmo dia, a ré vendeu o mesmo produto ao AUTO POSTO 17 LTDA prelo preço de R$ 3,622 (mov. 22.5), ou seja, R$ 0,08 (oito centavos) mais barato.
Pelo que foi disposto no negócio jurídico entabulado pelas partes litigantes (mov. 1.4 a 1.5), especialmente em sua “cláusula quarta”, os preços dos produtos vendidos pela distribuidora ao posto autor será aquele vigente na data do carregamento na base de distribuição. Dessa forma, por simples lógica, se em um mesmo período semanal houve vendas à diferentes revendedores com preços diversos, aparentemente descumpriu-se o contrato.
No mais, corroborando à plausibilidade do direito arguido, o artigo 36, inciso X, da Lei nº 12.529/2011 dispõe que a discriminação dos adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços constitui infração à ordem econômica, inclusive sendo passível de penalidades pelo órgão competente. Dessa forma, ao menos nos estreitos limites que permite esta cognição sumária, reputo como verossímil a fundamentação jurídica construída. Quanto ao perigo de dano, reputo que agora esse se faz presente.
A atividade comercial que exerce a parte requerente é conhecida por ser envolta por voluptuosos valores, seja aquelas cifras necessárias ao próprio funcionamento (compra de combustíveis), seja aquelas advindas de sua própria finalidade (revenda de combustíveis). Nesse sentido, pela grande quantidade de produto adquirido, a mínima variação no preço (centavos) causa certamente aumento ou diminuição considerável do lucro líquido obtido ao final.
Ocorrendo a alteração natural dos preços, ou seja, pelas variáveis do mercado, nada se pode fazer, sendo que o elemento “alea” se encontra inserido na atividade empresarial. Noutra ponta, sendo as alterações dos preços causadas por conduta ilícita, o que aparentemente aqui ocorre, é certa a natureza danosa e indevida da variação, podendo acarretar até mesmo a inviabilidade do negócio.
Segundo o resultado do exercício semestral – relativo ao corrente ano – acostado em mov. 22.2 destes autos, a autora encontra-se com o prejuízo de R$ 81.692,04, decorrente, não em sua integralidade, do preço supostamente a maior.
Nesse sentido, pela grande quantidade de combustível já adquirido e ainda a ser adquirido por força do contrato entabulado, somente se agravam seus prejuízos, podendo, a longo prazo, gerar a impossibilidade de exercício da atividade empresarial. Ademais, verifica-se também, pelos mesmos motivos, risco ao resultado útil do processo, sendo que de nada adiantará determinar à ré que cumpra a obrigação e declarar a nulidade contratual proposta se não mais for viável a atividade que exerce a autora, caso o prejuízo seja suficiente a ensejar sua falência e dissolução.
Por fim, explicito que a medida é plenamente reversível e não causará quaisquer danos à ré, o que possibilita a sua concessão.
Assim, preenchidos os requisitos indispensáveis, defiro a tutela antecipada pleiteada, pelo que determino à empresa ré que cumpra o contrato em sua real forma, devendo vender ao autor os combustíveis pelo menor preço praticado no mercado (na modalidade FOB). II. Cumpra-se o item “II” da decisão de mov. 14.1.Londrina, 20 de agosto de 2020.- Alberto Junior Veloso- Juiz de Direito.
FIDELIS & FAUSTINO ADVOGADOS ASSOCIADOS.
ANTONIO FIDELIS – OAB-PR-19759
Advogado Sindicombustíveis – Regional de Londrina
Direito Civil- Administrativo – Empresarial
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